动产浮动抵押

动产浮动抵押是什么

经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿.

浮动抵押，是指企业以其全部资产包括现在的和将来可以取得的全部资产为标的设定抵押的一项新型担保制度。

关键在于浮动的理解,即现在的和将来可以取得的.

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(一)抵押标的物为抵押人的全部财产

抵押人现在所有和将来所有的全部财产，包括全部有形财产(不动产、动产)、无形财产(知识产权、非专利技术、商业秘密、企业名称权等)和财产性权利(债权、股权、债券、票据、提单、仓单等)，均属于浮动抵押标的物;

(二)抵押标的物“不特定”

设定浮动抵押，不必就各项抵押财产进行公示，也无须制作财产目录清单，甚至无须确定抵押财产的范围，仅须在浮动抵押合同中明示将“现在所有的和将来所有的全部财产”设定抵押的意旨，并在企业法人登记机关进行登记即可，一直到抵押权执行之时，抵押标的物始终处于“不特定”状态;

(三)鉴于浮动抵押权的标的物处于“不特定”状态

浮动抵押权的实行不能采用普通抵押权的实行方法，而应由浮动抵押权人向法院提出申请，由法院发布查封抵押人总财产的公告，同时指定财产管理人负责管理抵押人总财产，并适用公司破产程序或清产还债的程序;

(四)鉴于浮动抵押的标的物为抵押人的全部财产

浮动抵押权的实行无论适用公司破产程序或者清产还债程序，其结果都必然导致抵押人公司法人资格的消灭。

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设定动产浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者

经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

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动产浮动抵押合同

甲 方：

乙 方：

根据《中华人民共和国民法典》之规定，经甲、乙双方友好协商，就甲方为乙方提供担保后的反担保事宜成如下合同条款，以共同遵守：

第一条 反担保的依据

乙方与 银行于 年 月 日签订了一份《借款合同》(编号为： )。甲方依据其与贷款银行的约定为乙方就该笔贷款提供了担保，担保金额为乙方的借款本金 元人民币。

为减少甲方的担保风险，乙方愿意依据本合同约定提供如下反担保：以乙方现有的以及将有的生产设备(包括运输车辆、搅拌机、电脑等)、饲养的牛以及其他产品及半成品为甲方提供浮动抵押担保。

第二条 担保物的状况

乙方是从事肉牛饲养及农产品生产加工的企业，现有肉牛 头，机器设备 。

第三条 担保范围

本合同项下的担保范围包括但不限于甲方在借款合同中约定的全部保证担保范围，甲方因履行借款担保及向乙方行使追索权、实现反担保权利而导致的一切支付均在本反担保范围之内。包括：1)甲方与银行签订的担保合同约定的由甲方履行保证人义务代乙方偿还的全部款项(含罚息、违约金、损害赔偿金等);2)上述代偿款自支付之日起的利息;3)实现追偿权、抵押权的费用(诉讼费、律师费、拍卖费等);4)本合同规定的违约金、赔偿金及其他费用。

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【动产浮动抵押登记】

企业、个体工商户、农业生产经营者以本法

规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。

依照规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

【解释】

本条是关于动产浮动抵押登记规定了三方面内容：

(一)浮动抵押的登记部门和登记地点

1.登记部门

按照本条规定，以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。立法过程中，有人提出，浮动抵押应当由公证机构办理登记。考虑到目前企业、个体工商户都在工商行政管理部门进行注册登记，工商部门掌握企业、个体工商户的各方面信息，省、市、县、乡几级又都设立了工商局(所)，由其进行抵押登记对当事人方便，也有利于保护债权人的合法权益。而且现行民法典规定，以企业的设备和其他动产抵押的，抵押登记部门为财产所在地的工商行政管理部门。当然，现行担保法也规定，以其他财产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。但我国公证制度正在改革，公证机构只在设区的市设立，当事人办理抵押登记可能要跑很远的路，不太方便。而且实践中企业、个体工商户设立浮动抵押的情形可能会多于农业生产经营者，我国物权法要推动统一登记制度的建立，动产的浮动抵押不宜再规定两个部门办理登记，统一由工商行政管理部门办理登记为妥。

2.登记地点

民法典规定的登记地点与担保法规定不一致，担保法规定，以企业设备和其他动产抵押的，由财产所在地的工商部门办理抵押登记。考虑到动产易于移动，难以确定在哪个所在地登记，而抵押人住所地比较稳定，查询也比较方便。因此民法典规定在抵押人住所地办理浮动抵押登记。

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动产浮动抵押权的设立

根据《民法典》规定：

①动产浮动抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。

②欲取得对抗效力，须在抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记(注意：不是抵押物所在地的工商部门。

原因在于：以将来的财产抵押时，财产还不存在呢!)

③抵押人在抵押期间转让的抵押财产，只要买受人支付了合理价格且完成了交付，就自动解除抵押关系，不再属于抵押财产。抵押权人实现抵押权(无论是否登记)时，不得对这些财产主张优先受偿权利。

须注意：即使买受人为恶意(受让时知道其为抵押财产)，转让的财产也解除抵押关系，不再属于抵押财产(只要买受人支付了合理价格并完成了交付)

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动产浮动抵押权的实现途径

抵押权实现时抵押财产确定，根据《民法典》的规定，当发生债务履行期限届满债务未受清偿、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者严重影响债权实现的情形时，抵押财产确定。

虽然《民法典》的相关规定中并未明确规定动产浮动抵押权的实现方式，但基于动产浮动抵押权标的物不确定的特点，不难推断出其实现方式将不同于一般抵押权。

依《民法典》规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”，一般抵押权的实现可经当事人协商处置抵押物，协商不成的抵押权人需要向法院起诉;部分一般抵押权的实现，甚至连起诉都不需要，比如《合同法》第286条规定了承包人的优先受偿权，依《民法典》之规定，抵押权人向人民法院申请执行即可，程序上非常简单。

相比之下，动产浮动抵押权的实现要复杂得多。因为动产浮动抵押的标的物事先并不确定，设定时双方虽然协议用现在所有的财产及将来所有的财产担保主债权的实现，但在实现动产浮动抵押权时债务人到底有多少财产，相关财产位于何方均需要通过一定的程序进行确定。

浮动抵押权的实现上较为通行的做法是启动民事诉讼上的破产程序，即债权人向法院提出申请，法院作出执行浮动抵押权的裁定，随后法院查封被执行人的财产，同时指定财产管理人来登记所有的财产，最后根据破产程序拍卖相关财产确保抵押权人优先受偿。

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一、浮动抵押的休眠

浮动抵押的休眠，也称浮动抵押的效力休眠，是指在抵押财产确定之前，抵押权人没有支配具体抵押财产的权利，或不产生禁止抵押人在正常经营范围内处分抵押财产的权利，除非在抵押合同中对某些财产或处分行为做相反的规定。在此阶段，抵押权对抵押财产的控制和支配能力并不显示出来，其效力处于休眠状态，称为浮动抵押的休眠。但是，允许抵押人在正常经营中处置其抵押财产，并非否定担保利益，只是推迟对其特定化的时间。

我国《民法典》确立了动产浮动抵押制度，其中第189条第2款规定了动产浮动抵押的效力休眠规则：“依照本法规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”该条款实际涉及抵押权人、抵押人和买受人三方主体。一方面通过限制抵押权人行使抵押权从而保护抵押人和买受人的正当权利，另一方面又对抵押人和买受人行使权利设置各项条件以此保护抵押权的实现，从而平衡各方利益。

二、浮动抵押

浮动抵押，是指抵押人以其现有的和将来取得的全部财产或部分财产设定抵押权的担保制度。与固定抵押相比，浮动抵押最显著的特征在于其“浮动性”，即抵押财产的不特定性和变动性：

一方面，抵押权的标的物并未确定和特定化为某一具体财产;

另一方面，抵押财产的范围、价值等都处于变动的状态。而究其标的物浮动性之原因，乃在于抵押人在抵押期间可进行正常生产经营活动、自由处分其抵押财产。“既云自由处分，则当然意味着：

(1)公司为处分时无须征询浮动担保人之意见;

(2)受处分之财产自动脱离担保权之拘束，而其对价则自动纳入担保财产之范畴中。”

浮动抵押制度允许抵押人以现有的和将来取得的财产进行担保，满足融资需求，同时抵押人可以自由处分其财产，不影响日常经营，因而被许多国家和地区民商事立法所采用。浮动抵押期间，抵押人得自由处分财产，抵押的效力似乎并不存在，“如同云彩而浮动于随时归入合意确定之范围的全部财产”，或“仅仅于财产的上空盘旋”，因此，国外法官将此形象地称为：浮动抵押的休眠。

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一、主体风险

1、主体风险主要是因为《民法典》规定的主体范围过宽，包括所有类型的企业、个体户和农业生产经营者。个体工商户和农业生产经营者由于没有强制的最低资本限度和资本固定规定，其风险自不待言。而就算是公司法上的企业法人，由于我国公司法的登记制度不甚健全，资本控制有待完善，虚假出资和抽逃出资的情况十分普遍。正是由于我国目前对于个体工商户、普通农户现在的和将来拥有的动产，甚至对于个体企业、合伙企业、非公司企业现在的和将来拥有的动产，都缺乏有效的监管制度，难以避免诸如“骗贷骗保”行为的发生。

2、从操作上来讲，企业和个体工商户可以在工商管理部门登记，但是农业生产经营者的登记部门现在没有明确规定，从实践中来讲也无法确定。

二、抵押标的风险

动产浮动抵押最大的特点在于其抵押标的在设定抵押之时是不确定的。浮动抵押固定化之前，抵押人对抵押财产仍有经营自主权，即在正常经营过程中使用和处分抵押物，如将其出售、出租、设定抵押等。抵押人的这种处分权是与浮动抵押物的浮动性一致的。这是浮动抵押风险的根本所在。

1、在设定抵押时，抵押的标的无法确定，那么抵押物的价值以及所担保的债权的价值范围都难以确定。在贷款的情形中，银行只能估计设定浮动抵押财产的价值，来确定发放贷款的额度，但是，没有专业的评估，差距很可能非常大。如果过分高估，那么从一开始，债权就存在了风险。而就算在设定浮动抵押之时，抵押财产的价值大于抵押担保的债权，但由于此时抵押财产的价值只有借鉴比较的功能，最后实行抵押权之时抵押财产的价值能否一直保持，能否不贬值是根本无法控制的。

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