认罪认罚下有效辩护的实务探讨（下）

四、法院审理

超过九成的犯罪嫌疑人在审查起诉阶段已认罪认罚，案件移送法院后，委托较少，法律援助居多。法院对量刑建议采纳率超过97%，意味着辩护空间被压缩，但仍有机会。虽然律师失去了在审查起诉阶段就量刑建议提出意见的机会，但量刑建议的本质是求刑权，律师仍然可以就量刑建议是否存在明显不当，充分阐明辩护意见。

《刑事诉讼法》第201条：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”

《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第354条：“对量刑建议是否明显不当，应当根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况，结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断。”

所以，律师可以从量刑建议“明显不当”着手，提出合法有据的异议，进而达到调整量刑建议的目的。但“量刑建议明显不当”的规定过于抽象，缺乏可操作性。我归纳为三类：一是案件移送法院后，出现新的量刑情节，如未遂、中止、从犯、自首、立功、退赃退赔、谅解等，这是常见情形。二是量刑建议违反量刑指导意见，如刑种选择错误，或与拟宣告刑存在较大差异，前者少见，后者需要律师精准推算。三是量刑指导意见没有涵盖的，如数额特别巨大或情节严重被认定为数额巨大或一般情节，涉及到量刑档次，必然调整量刑建议。此外，对于起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，则量刑建议的基础都不存在，只能重新定罪量刑。

案例4，自首成立，检察院调整量刑建议。

2020年5月，A、B两公司及相关责任人涉嫌虚开发票罪一案移送法院审理。审查起诉阶段，A公司及其法定代表人李某均签署认罪认罚具结书，对A公司的量刑建议为罚金28万元；认定李某到案后如实供述，系坦白，对李某的量刑建议为有期徒刑两年六个月，缓刑三年，并处罚金10万元。

6月，受A公司委托作为其辩护人参与诉讼。对案情分析后，提出辩护观点如下：A公司系自首。李某在接到税务局电话通知，到达办税大厅后，即被侦查人员带到办案单位进行“询问”，属于对证人的询问，并非是作为犯罪嫌疑人的“讯问”。所以，李某符合主动投案的要件，与坦白相结合，李某构成自首。法定代表人的自首成立，A公司亦应认定为自首。据此，建议法院对A公司判处的刑罚低于量刑建议。

在单位犯罪中，单位列前，负责人在后，而我非李某辩护人，为避免在法庭辩论中提出李某构成自首时，被公诉人反对或审判长打断，故先就单位自首与负责人自首的关联性提出法律依据，再详细阐明李某属于主动投案，进而构成自首的辩论意见。

庭审中，公诉人认为：1、如李某后于侦查人员到达办税大厅，属于投案；反之，则不属于投案（暗指侦查人员先到办税大厅是等待李某投案，后到办税大厅则是实施抓捕），现无法查明李某与侦查人员到达办税大厅的先后顺序，故不应认定为投案。 

我反驳：1、既然无法查明李某与侦查人员到达办税大厅的先后顺序，根据存疑有利于被告人的原则，应作出有利于李某的认定；2、不论李某到达办税大厅的时间节点，当日侦查人员带走李某，进行的是一般性排查询问，李某当日的第一份笔录是“询问”笔录而非“讯问”笔录，证明李某当时的证人身份，所以李某应视为主动投案。 

庭后不久，接检察院通知，我陪同A公司诉讼代表人刘某与李某及其律师，签署新的认罪认罚具结书，量刑建议的刑罚有所下调。

2020年 9月，本案经合议庭评议后提交审判委员会讨论并作出决定，一审判决认为：李某虽系民警将其带到办案单位进行询问，但该询问行为属于作为证人的询问，并非作为犯罪嫌疑人的讯问。在询问中李某即如实的供述了自己的犯罪事实，故李某的行为符合自首的构成要件，属于自首。同时李某系A公司的法定代表人，其个人的自首行为亦代表A公司，因此被告单位A公司也应当认定为自首，故对李某、A公司及其辩护人提出的自首的辩护意见予以采纳。判决如下：被告单位A公司犯虚开发票罪判处罚金人民币18万元；李某犯虚开发票罪判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金5万元。对A公司及李某判处的刑罚较之前均有所下调。

探讨这个案例的意义：审查起诉期间，A公司没有委托律师，李某的律师曾提出自首的意见不被采纳，考虑到量刑建议是缓刑，经协商后决定由我在庭上提自首的辩护意见。果不其然，庭审中，李某律师同意我提出的自首，李某又同意其律师的辩护意见，公诉人认为李某是反悔，当庭要求撤回缓刑的量刑建议，气氛一下子紧张起来。

休庭时与公诉人沟通，审判长也在场，并讲，李某是否属于自首存在争议，若合议庭认为构成自首，建议公诉人调整量刑建议，李某及其律师悬着的心才落地。

根据《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第30条规定，没有新的事实和证据，且犯罪嫌疑人未反悔的，人民检察院不得撤销具结书、变更量刑建议。显然，公诉人当庭要求撤回对李某缓刑的量刑建议违反了前述规定。可惜，前述指导意见的出台是2021年12月，不然，李某及其律师在法庭上就不会显得被动。

案例5，从情节严重到一般情节，从不区分主从到认定从犯，检察院拒绝调整量刑建议，法院直接判决。

2022年7月，被告人李某（取保候审）明知是犯罪所得，经晁某介绍提供其名下银行卡“跑分”，该卡当日流入“熊某被诈骗案”赃款10万元，李某取现后交给廖某等人，非法获利2000元（已退）。

公诉机关认为：李某明知是犯罪所得而予以转移，其行为触犯了《刑法》第312条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪（简称掩隐罪）追究其刑事责任，李某属情节严重，系自首，已签署认罪认罚具结书，量刑建议是有期徒刑一年六个月，缓期两年六个月执行，罚金1.5万元；

受法律援助中心指派，担任李某的辩护人。李某在笔录中详细供述了10万元到账后的取现过程：在柜台取现8万元，后在ATM机取现四次，前三次各取5000元，第四次发现5000元没办法取款，就取了4900元。最后将取现的9.99万元交给廖某。

李某银行卡交易明细显示：卡有原有余额24元，2022年7月某日，熊某转账汇入10万元，五分钟后系统自动短扣30元，余额99994元，只能取现9.99万元。

此外，本案犯罪活动的外在表现形式是“跑分”，与上游犯罪联系的是廖某，组织、策划、实施“跑分”的也是廖某。李某经人介绍提供其银行卡到廖某处“跑分”的行为，本质上是一种帮助行为。根据《刑法》第27条之规定，应认定为从犯。

庭审中，提出以下辩护意见：其一，李某取现9.99万元，没有达到“情节严重”所要求的10万元，只构成一般情节；其二，本案应区分主从犯，卡主李某系从犯。据此，建议公诉机关调整对李某的量刑建议，或由人民法院直接在原量刑建议以下对李某判处刑罚，以符合罪责刑一致的原则。

公诉人认为：1、本案八名被告人系共同犯罪，作用和地位相当，不应区分主从；2、李某的银行卡收到赃款10万元，其犯罪金额应认定为10万元，属于情节严重。

我反驳：1、廖某与上游犯罪联系后，组织、策划、实施本案的“跑分”，是典型的主犯，不能因为廖某已判刑，就不区分主从，不认定李某系从犯。2、根据《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》第五条之规定，李某提供银行卡收取赃款，是一种帮助信息网络犯罪活动的行为，后取现9.99万元，才转化为掩隐罪。两罪对犯罪金额的认定的时间节点和行为方式不同，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，掩隐罪所得的数额，应当以实施掩饰、隐瞒行为时为准。具体到本案中，“行为时”指李某取现之时。所以，应当以李某取现的金额9.99万元作为其掩隐罪的犯罪金额。

合议庭认为本案部分事实需进一步核实，宣布休庭。第二次庭审前，李某预缴罚金1.5万元。

第二次庭审提出两点新的辩护意见：其一，李某已全额退赃，根据量刑指导意见，可以减少基准刑的30%以下。其二，李某系从犯的补充意见，提出“同案同诉”观点，具体不展开。

休庭40分钟，复庭，审判长口头宣读如下：1、采纳辩护人提出的李某犯罪金额9.99万元且不属于情节严重的辩护意见；2、认定李某系从犯，并特别说明，这是本院第一起将卡主认定为从犯的案子。之后，询问公诉人是否对李某的量刑建议进行调整，公诉人答复：不同意调整李某的量刑建议，请依法判决。

审判长口头宣判如下：李某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年五个月，宣告缓刑二年五个月，并处罚金1.5万元。

探讨这个案例的意义：公诉机关指控李某犯掩隐罪，且情节严重，未区分主从犯，系自首，据此提出量刑建议。法院采纳李某属一般情节且系从犯的辩护意见。在检察院拒绝调整量刑建议的情况下，径行判决，相较于量刑建议，主刑少了一个月，附加刑罚金不变。从程序上讲，是有效辩护，但判决结果却差强人意。

李某在量刑建议缓刑的情况下，觉得有没有律师辩护无所谓，甚至不排除担心因为律师辩护，缓刑变实刑，所以不怎么配合律师的工作，这可能是当下部分被告人的心态。没有当事人的信任和配合，律师难以进行有效的辩护。

其实，掩隐罪一般情节，自首，从犯，全额退赃，自愿认罪认罚。如果律师及时介入，在审查起诉阶段“不起诉”，是有希望的。即使移送法院审理，依照量刑指导意见，对李某适用的刑种是拘役而非有期徒刑（具体在案例6中探讨）。可能，法院也洞察到李某只要判缓，其他无所谓的心态，才作出量刑不均衡的判决。也有可能，是因为量刑要求主刑与附加刑相匹配，如主刑为一年缓甚至拘役缓，则罚金在1万元以下，必然退还李某已预缴的部分罚金。

案例6，刑种适用错误，量刑建议明显不当。

2023年4月，俊某明知是犯罪所得，为张某团伙提供其银行卡“跑分”，该卡于当日流入“汪某被诈骗案”赃款5万元，俊某取现5万元交给张某团伙，非法获利1500元（已退）。

公诉机关认为：俊某明知是犯罪所得而予以转移，其行为触犯了《刑法》第312条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪（简称掩隐罪）追究其刑事责任。俊某系自首，自愿认罪认罚，已签署认罪认罚具结书，量刑建议为有期徒刑8个月，缓期一年，并处罚金1万元。

受法律援助中心指派，担任俊某的一审辩护人。经阅卷并会见俊某，提出辩护意见如下：

一、公诉机关对俊某提出的量刑建议违反相关量刑指导意见，出现刑种选择错误、刑期差距较大，导致量刑建议明显不当。

首先，对量刑建议的分析。两高《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（简称《量刑指导意见》）四、常见犯罪的量刑，（十九）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，1条（1）项，犯罪情节一般的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。俊某犯罪情节一般，适用。

其次，《量刑指导意见》三、常见量刑情节的适用（十四）对于被告人认罪认罚且具有自首情节的，可以减少基准刑的60%以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。

俊某在第一次接受讯问时，表示自愿认罪认罚，之后签署认罪认罚承诺书，属于早认罪。

公诉机关依据自首和认罪认罚这两个量刑情节，提出对俊某的量刑建议。

再次，《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第16条第2款：犯罪嫌疑人具有减轻处罚情节的，应当在法定刑以下提出量刑建议，有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一下量刑幅度内提出量刑建议。

《刑法》第67条第1款规定，对自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。自首规定有减轻处罚。

最后，《刑法》第312条第1款规定，对构成掩隐罪且犯罪情节一般的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，主刑有3个量刑幅度。公诉机关在认定俊某构成自首的情况下，提出量刑建议时适用的刑种应该是拘役，且《量刑指导意见》规定的量刑起点也包括拘役。

俊某的量刑建议是有期徒刑，属于刑种选择错误。此外，根据《刑法》第42条规定，拘役的期限为一个月以上六个月以下，而公诉机关提出的量刑建议是有期徒刑8个月。两者对比后发现，刑种选择错误带来的是刑期差距较大。据此，对俊某的量刑建议明显不当。

二、俊某具有从犯和退赃两个从轻、减轻情节，这是本案提起公诉后，出现的新的对被告人有利的量刑情节，进一步说明公诉机关对俊某的量刑建议存在明显不当。

首先，俊某系从犯，具体理由不展开。此外，俊某已全额退赃。

其次，《量刑指导意见》三、常见量刑情节的适用，（五）对于从犯，可以减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。此外，（十）对于退赃、退赔的，可以减少基准刑的30%以下。

《量刑指导意见》二、量刑的基本方法2、先适用从犯量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。

俊某因自首适用拘役，量刑起点按拘役最高6个月计，从犯情节取中间数35%调节量刑起点6个月，结果为4个月。根据《量刑指导意见》三、常见量刑情节的适用（十四）认罪认罚和自首不作重复评价，只用退赃继续进行调节，结果为3个月。

最后，公诉机关没有认定从犯和退赃，说明提出的量刑建议没有考虑或纳入从犯和退赃这两个量刑情节，导致原量刑建议明显不当。

此外，《刑法》第27条第2款规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，包含减轻处罚情节，根据《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第16条第2款之规定，公诉机关对俊某的量刑建议应在拘役幅度内。

《刑法》第63条第1款规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。不论自首，或是从犯，对俊某判处的刑罚是拘役，而量刑建议提出的是有期徒刑，存在刑种选择错误及刑期差距较大。

综上，对俊某的量刑建议存在明显不当，建议公诉机关调整量刑建议，或由人民法院对俊某判处拘役并适用缓刑，具体明确为拘役3个月缓期6个月，罚金也作相应下调。

法院采纳“从犯”的辩护意见，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处俊某有期徒刑8个月，宣告缓刑一年二个月，并处罚金1万元。

探讨这个案例的意义：辩护人对量刑建议提出合法、合理的异议，明确的量刑意见是“拘役缓”，却不被采纳。法院认定卡主俊某属从犯，看似有效辩护，但判决的缓刑考验期相比量刑建议多了2个月，难以理解。一审判处缓刑的被告人，除认为自己无罪外，基本不上诉，可能是法院敢于如此之判的原因之一。

判决结果不理想，但提供了一个完整的运用量刑规范，指出量刑建议存在明显不当的实务操作过程。

案例5、6，在公诉机关拒绝调整量刑建议下，由法院直接判决，说明量刑建议仍是求刑权。

结语。认罪认罚制度已确立6年，两高也出台《量刑指导意见》及相关司法解释性文件，实务中，检、法两家往往选择自身操作便利的条文。作为辩护人，不能让对犯罪嫌疑人、被告人有利的条文沉睡，要激活他，为我所用。刚开始很难，仍务必推动。

犯罪嫌疑人被采取强制措施后，律师介入越早，有效辩护的概率越大。否则，刑事诉讼程序推进带来的惯性，如滚雪球般，辩护的空间逐步被压缩。

对于某些案件结果，还认为只是法律的问题，就永远得不到公正判决，法治也渐行渐远。