서론
오해의 계보
1977년 의료보험제도가 시행된 후 <진료수가기준점수표에 기재된 진료만 요양급여대상진료이다>라는 시초오해가 생겼다. 시초오해는 <진료수가기준점수표에 분류된 진료 외의 진료는 비급여대상진료이다>라는 오해를 낳았다. 그래서 요양기관들은 일부 요양급여대상진료를 비급여대상진료로 착각한 채 요양급여대상진료를 하고 비급여진료비를 받았다. 이것이 임의비급여진료이다. 그런데 법원이 임의비급여 진료에 관하여 <비급여대상으로 고시된 진료만 비급여대상 진료이다>라고 판결하자, 시초오해는 <요양급여대상도 아니고 비급여대상도 아닌 진료가 있다>, <임의비급여진료는 요양급여대상도 아니고 비급여대상도 아닌 진료이다>라는 새로운 오해를 낳았다. 그리고 그 오해는 2007년 신의료기술 평가제도가 도입된 후에 <신의료기술은 요양급여대상도 아니고 비급여대상도 아닌 진료이다>라는 오해로 이어졌다.
오해의 사례
삼성화재해상보험 주식회사 외 4개의 손해보험사는 2019년 ｢맘모톰절제생검술은 신의료기술평가결과 유효성을 인정받지 못하였으므로 비급여대상진료도 아니고 요양급여대상진료도 아니다. 따라서 맘모톰절제생검술에 관하여 진료비를 받을 수 없다｣라고 주장하면서 환자들을 대신하여 300건이 넘는 진료비반환청구소송을 제기하였다. 그런데 의사측 변호사들 중 누구도 손해보험사의 위 주장을 반박하지 못하였다. 의사측 변호사들도 손해보험사와 똑같은 오해에 빠져 있었기 때문이었다. 손해보험사는 의사측 변호사의 저서를 손해보험사에 유리한 자료로 제출하기까지 하였다. 종전 문헌들의 오류는 다음과 같다.
국민건강보험공단 법무지원실 편, 국민건강보험법 해설 308쪽
요양급여의 범위는 비급여대상으로 분류된 사항을 제외한 급여목록표로 정하여진 사항으로 한정되며, 새로운 의료기술 및 약제 등의 등장으로 급여목록표에도 등재되지 않고 비급여로 분류되지 않은 사항은 요양급여대상여부를 보건복지부장관에게 신청하여 그 결과에 따라 요양 급여여부를 결정하여야 한다.
법무법인 세승, 의료와 법 137쪽
의료기관이 신의료기술의 안전성과 유효성에 관한 보건복지부장관의 통지를 받지 않으면, 심평원에서 그 경제 성과 급여적성성에 관한 평가도 받을 수 없는 바, 해당 의료기술을 사용한 의료행위는 국민건강보험법령에 정한 기준과 절차가 없어, 그 진료대가를 환자로부터 받을 수 없게 된다.
요양급여, 비급여, 임의비급여, 신의료기술에 관한 정확한 이해
의사측 변호사들 중 필자만이 다음의 논리로 손해보험사의 주장을 반박하였고 승소하였다. ｢진료는 비급여대상진료 아니면 요양급여대상진료일 뿐이고 <비급여대상도 아니고 요양급여대상도 아닌 진료>는 없다(쟁점 1). 따라서, 신의료기술평가 전의 신의료기술도 진료이므로 비급여대상진료 아니면 요양급여대상진료이고 <비급여대상도 아니고 요양급 여대상도 아닌 진료>가 아니다(쟁점 2). 임의비급여진료도 진료이므로 비급여대상진료 아니면 요양급여대상진료인데 비급여대상진료가 아니므로 요양급여대상진료이다(쟁점 3). 임의비급여진료는 요양급여대상진료이므로 요양기관이 임의비급여진료를 하였더라도 요양급여비용을 받을 수 있다 (쟁점 4)｣. 본고에서는 쟁점 1, 3, 4에 관하여 설명한다.
본론
진료는 비급여대상진료 아니면 요양급여대상진료이다. <비급여대상도 아니고 요양급여대상도 아닌 진료>는 없다
근거
법 제41조제2항제1호는 “보건복지부장관이 비급여대상으로 정한 것을 제외한 일체의 것”이 “제1항 각 호의 요양급여”라고 한다. 즉, 진료는 비급여대상진료 아니면 요양급여대상진료이다.
국민건강보험법 [시행 2021. 6. 30.]
[법률 제17772호, 2020. 12. 29., 일부개정]
제41조(요양급여) ① 가입자와 피부양자의 질병, 부상, 출산 등에 대하여 다음 각 호의 요양급여를 실시한다.
1. 진찰ㆍ검사
2. 약제(藥劑)ㆍ치료재료의 지급
3. 처치ㆍ수술 및 그 밖의 치료
4. 예방ㆍ재활
5. 입원
6. 간호
7. 이송(移送)
② 제1항에 따른 요양급여(이하 “요양급여”라 한다)의 범위(이하 “요양급여대상”이라 한다)는 다음 각 호와 같다.
<신설 2016. 2. 3.>
1. 제1항 각 호의 요양급여(제1항제2호의 약제는 제외한다): 제4항에 따라 보건복지부장관이 비급여대상으로 정한 것을 제외한 일체의 것
2. 제1항제2호의 약제: 제41조의3에 따라 요양급여대상으로 보건복지부장관이 결정하여 고시한 것
③ 요양급여의 방법ㆍ절차ㆍ범위ㆍ상한 등의 기준은 보건복지부령으로 정한다. <개정 2016. 2. 3.>
④ 보건복지부장관은 제3항에 따라 요양급여의 기준을 정할 때 업무나 일상생활에 지장이 없는 질환에 대한 치료 등 보건복지부령으로 정하는 사항은 요양급여대상에서 제외되는 사항(이하 “비급여대상”이라 한다)으로 정할 수 있다. <개정 2016. 2. 3.>
손해보험사의 반박
손해보험사는 ｢법 제41조제3항이 법 제41조제2항제1호를 수정한다. 법 제41조제3항의 보건복지부령에 해당하는 급여 목록표로 고시된 진료만 요양급여대상진료이다｣라고 반박하였다.
재반박
그러나, 법 제41조제3항은 법 제41조제2항제1호를 수정할 수 없고, 급여목록표로 고시된 진료만 요양급여대상진료인 것도 아니다. 그 근거로서 헌법 제37조제2항, 법 제41조제3항, 법 제41조제4항, 규칙 제8조, 규칙 별표2 제4호하목, 행위급여ㆍ비급여목록, 입법자의사, 대법원전원합의체판결 등에 기한 8가지 근거들이 있다. 여기에서는 손해보험사의 반박과 직접 관련 있는 법 제41조제4항에 관한 독법(讀法)만 상세히 소개한다.
법 제41조제4항의 초등집합론적 독법
진료전체집합을 U, 요양급여대상진료집합을 A, 비급여대상진료집합을 B라고 하자. 그러면, 법 제41조제4항의 “요양급여대상에서 제외되는 사항”은 AC(=U-A)라고 할 수 있다. 그런데, 법 제41조제4항은 “요양급여대상에서 제외되는 사항” (AC)이 “비급여대상”(B)이라 하므로, AC=B이다. U=A+AC=A+B 이므로 “제3항에 따라 요양급여의 기준을 정할 때”에도 진료 전체(U)는 요양급여대상진료(A) 아니면 비급여대상진료(B)이다. 즉, 법 제41조제4항에 의하면 법 제41조제3항은 법 제 41조제2항제1호의 동어반복이다. 따라서 법 제41조제3항은법 제41조제2항제1호를 손해보험사의 주장과 같이 수정할 수 없다.
법원의 판단
법원은 위 8가지 근거에 기초하여 다음과 같이 ｢진료는 비급여대상진료 아니면 요양급여대상진료이다. 급여목록표는 요양급여대상진료의 범위를 제한하지 않는다｣는 취지로 판결하였다. 법원은 “명백하다”라고까지 하였다. 2021년 12월 현재까지 맘모톰절제생검술에 관하여 6개 재판부가 동일한 취지로 판결하였다.
서울중앙지방법원 제37민사부 판결
(전략) 약제를 제외하고는 종전부터 비급여대상으로 결정되지 아니하는 한 요양급여의 대상이 되어 왔음은 명백하다.
(전략) 보건복지부장관이 건강보험 급여의 목록 및 상대가치점수를 고시하였다고 하더라도, 이는 각 의료행위 등의 구체적인 수가를 산정하기 위한 기준을 마련하기 위하여 이를 고시한 것일 뿐, 요양급여 대상이 되는 국민건강보험법 제41조 제1항 각호(약제를 제외한다)의 범위를 제한하기 위한 것이라고 볼 수는 없다.
임의비급여진료란 요양기관이 일방적으로 또는 요양기관이 수진자와 합의하여, 비급여대상진료로 취급한 요양급여대상진료이다
임의비급여진료의 정체
비급여대상진료는 <법령>상 비급여대상진료이므로 <임의> 비급여대상진료가 될 수 없다. 진료는 비급여대상진료와 요양급여대상진료인데 비급여대상진료가 임의비급여대상진료가 될 수 없으므로 요양급여대상진료만 임의비급여진료가 될 수 있다. 손해보험사는 <비급여대상도 아니고 요양 급여대상도 아닌 진료>가 임의비급여진료라고 착각하고 있으나, 위에서 살펴본 바와 같이 비급여대상도 아니고 요양급여대상도 아닌 진료>는 존재하지도 않으므로 임의비급여진료가 될 수 없다. 따라서 임의비급여진료란 요양기관이 일방적으로 또는 요양기관이 수진자와 합의하여, 비급여대상진료로 취급한 요양급여대상진료이다.
요양기관은 임의비급여진료를 하였더라도 요양급여인정기준및 요양급여비용산정기준에 따라 요양급여비용을 받을 수있다
임의비급여합의의 무효와 그 효과
국민건강보험법령상 요양기관이 일방적으로 요양급여대상진료를 비급여대상진료로 바꿀 수 없을 뿐 아니라 요양기관이 수진자와 합의하더라도 요양급여대상진료를 비급여대상진료로 바꿀 수 없다. 즉, 임의비급여합의는 국민건강보험 법령상 무효이다. 그래서 요양급여대상진료는 요양기관이 수진자와 합의하더라도, 비급여대상진료가 되지 못한다. 임의비급여진료는 요양급여대상진료일 뿐이다.
임의비급여진료 시 청구요령
요양기관이 임의비급여진료를 하면 수진자에게는 본인부담금을 초과한 진료비를 징수하고 공단에게는 공단부담금을 청구하지 않는 것이 보통이다. 그런데 임의비급여진료가 요양급여대상진료이므로, 요양기관은 임의비급여진료에 대하여 <요양급여인정기준 및 요양급여비용산정기준에 따라> 요양급여비용을 받을 수 있다. 따라서 요양기관이 임의비급여진료를 하였더라도, 수진자에게는 임의비급여진료비 중요양급여인정기준이나 요양급여비용산정기준에 따른 본인 부담금을 초과한 부분만 반환하면 되고, 공단에게는 공단부담금을 청구할 수 있다.
법원의 판단
대법원 2005. 10. 28. 선고 2003두13434 판결이 “임의로 비급여진료행위를 하고 (중략) 수진자로부터 지급받은 진료비에서 의료보험수가로 계산한 수진자의 본인부담금을 공제” 하라고 판시함으로써, 임의비급여진료비도 요양급여비용으로서 본인부담금을 받을 수 있다고 판시하였다. 그 하급심인 서울고등법원 2003. 10. 2. 선고 2002누9539 판결은 공단부담금도 받을 수 있음을 전제로 판시하였다.
대법원 2005. 10. 28. 선고 2003두13434 판결
요양기관이 요양급여기준과 진료수가기준에서 정한 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의로 비급여 진료행위를 하고 수진자로부터 본인부담금을 초과하는 진료비를 지급받은 경우 사위 기타 부정한 방법으로 받은 보험급여 비용(이하 ‘부당이득금’이라고 한다)은 요양기관이 수진자로부터 지급받은 진료비에서 의료보험수가로 계산한 수진자의 본인부담금을 공제한 금액이지, 위 금액에서 다시 그 진료행위에 따른 보험자부담금의 액수를 공제한 금액이라고 할 수 없다.